FORZA MAGGIORE ED ECCESSIVA

ONEROSITà SOPRAVVENUTA NEL DIRITTO

FRANCESE, ITALIANO E TEDESCO

Sommario: Premessa – I. Diritto francese – 1. Quali sono gli effetti sul contratto? – 2. Eccessiva onerosità sopravvenuta – 3. Libertà contrattuale – 4. Clausole penali e clausole risolutive espresse – II. Diritto italiano – 1. Il decreto “Cura Italia” e la forza maggiore – 2. Buona fede – 3. Causa del contratto – III. Diritto tedesco – 1. Forza maggiore – 2. Impossibilità oggettiva o economica – 3. Circostanze imprevedibili – IV. Conclusioni.

Invocare la forza maggiore?

Quali soluzioni giuridiche sono a disposizione della parte contraente che non può adempiere ai suoi obblighi contrattuali o che può adempiere ai suoi obblighi solo in ritardo o con notevoli conseguenze finanziarie a causa della crisi sanitaria in corso?

Cosa può pretendere l’altro contraente in un simile contesto? Quale atteggiamento deve essere adottato in questi casi?

Le discussioni possibili tra le parti si concentrano in questo momento, in maniera particolare, sull’opportunità di invocare o meno un caso di forza maggiore.

Al di là della questione della forza maggiore, le aziende sono spesso tentate anche dalla possibilità di invocare l’eccessiva onerosità sopravvenua, in modo da poter rinegoziare l’accordo contrattuale.

Qual è il contesto giuridico che regole queste due eccezioni contrattuali in in Francia, in Italia ed in Germania? Quali sono le specificità di questi Paesi?

In questo articolo cercheremo di esporre i principi che regolano la materia nei 3 Paesi europei che sono i principali partners commerciali a livello europeo.

1. La forza maggiore in diritto francese

Il caso di forza maggiore è definito dall’art. 1218 del Codice civile: «Si ha forza maggiore in materia contrattuale quando un evento al di fuori del controllo del debitore, che non poteva ragionevolmente essere previsto al momento della conclusione del contratto e i cui effetti non possono essere evitati con misure adeguate, impedisce al debitore di adempiere alla sua obbligazione».

Le condizioni di forza maggiore sono quindi l’esistenza di un evento

1. al di fuori del controllo del debitore (esteriorità);
2. che non poteva essere ragionevolmente previsto al momento della conclusione del contratto (imprevedibilità);
3. e i cui effetti non possono essere evitati con misure adeguate (irresistibilità).

La mera esistenza di un’epidemia come quella del Coronavirus non è di per sé sufficiente a costituire un caso di forza maggiore.

La parte che invoca la forza maggiore dovrà quindi dimostrare che la situazione che si trova ad affrontare costituisce effettivamente un caso di forza maggiore.

In pratica, i tribunali francesi valutano, in base alle proprie circostanze, se le tre condizioni previste dall’art. 1218 del Codice civile sono soddisfatte.

L’imprevedibilità dell’epidemia di Coronavirus sarà senza dubbio valutata in base alla data di conclusione del contratto. Potrebbe essere più difficile da accettare quando i primi casi si sono verificati in Europa, e più specificamente in Francia, e probabilmente darà luogo a discussioni.

Per quanto riguarda l’irresistibilità, dovrà essere dimostrato che non esistono soluzioni alternative, che non si è in grado di attuare misure adeguate che consentano di adempiere agli obblighi contrattuali.

1. Quali sono gli effetti sul contratto della forza maggiore?

Se l’evento è analizzato come caso di forza maggiore, due situazioni sono previste dall’art. 1218, comma 2, del Codice civile a seconda che l’impedimento sia temporaneo o permanente:

1. se l’impedimento è temporaneo, l’adempimento dell’obbligazione è sospeso, a meno che il ritardo che ne deriva non giustifichi la risoluzione del contratto;
2. se l’impedimento è permanente, il contratto viene risolto per effetto di legge e le parti sono liberate dai loro obblighi.

2. Eccessiva onerosità sopravvenuta

Se la presenza di un caso di forza maggiore appare discutibile, le parti possono tentare di invocare l’eccessiva onerosità sopravvenuta a causa di cir­costanze impreviste.

L’art. 1195 del Codice civile, che la disciplina, prevede quanto segue: «Se un cambiamento di circostanze imprevedibile al momento della conclusione del contratto rende l’adempimento eccessivamente oneroso per una parte che non aveva accettato di assumersi il rischio, tale parte può chiedere la rinegoziazione del contratto all’altra parte. Essa continua ad adem­piere ai suoi obblighi durante la rinegoziazione. Se la rinegoziazione viene rifiutata o non riesce, le parti possono concordare di risolvere il contratto, alla data e alle condizioni da esse stabilite, oppure possono chiedere al tribunale di adattarlo di comune accordo. Se non viene raggiunto un accordo entro un termine ragionevole, il tribunale può, su richiesta di una delle parti, rivedere o risolvere il contratto, alla data e alle condizioni da esso stabilite».

Contrariamente alla forza maggiore, l’eccessiva onerosità sopravvenuta non consente a una parte di sospendere i propri obblighi, ma di richiedere una rinegoziazione del contratto. Se tale richiesta fallisce, le parti possono chiedere al giudice di adattare, rivedere o risolvere il contratto.

La parte che subisce le conseguenze dell’epidemia dovrà sostenere che tali circostanze non erano prevedibili al momento della stipula del contratto, ma soprattutto che l’esecuzione dell’obbligazione è diventata molto difficile.

3. Libertà contrattuale

Secondo il diritto francese le parti sono libere di definire nel contratto la nozione di forza maggiore specificando ciò che è o non è considerato un caso di forza maggiore dalle parti (in particolare un’epidemia). Le parti in particolare possono prevedere nel contratto gli effetti e le conseguenze del verificarsi di un caso di forza maggiore sull’esecuzione del contratto (obbligo di informazione; eventuali adeguamenti; termine prima dell’eventuale risoluzione del contratto, ecc.)

Le parti possono allo stesso modo escludere dal contratto l’applicazione dell’art. 1195 del Codice civile sopra citato.

4. Clausole penali e clausole risolutive espresse

Con l’Ordinanza del 25 marzo 2020 n. 2020-306 il Governo ha precisato in particolare che le penalità, le clausole penali, le clausole risolutive e le clausole che prevedono la decadenza, quando hanno lo scopo di sanzionare l’inadempimento di un obbligo entro un determinato termine, si con­siderano non entrate in vigore o entrate in vigore, se tale termine scade entro un mese dalla data di cessazione dello stato di emergenza sanitaria fissata al 24 maggio 2020, cioè se il termine scade prima del 24 giugno 2020.

5. Buona fede contrattuale

Durante le discussioni e gli scambi sulle conseguenze dell’epidemia di Coronavirus, le parti devono in ogni caso tenere presente il necessario rispetto dell’obbligo di buona fede nell’esecuzione del contratto, al quale le parti non possono derogare (art. 1104 del Codice civile).

1. La forza maggiore nel diritto italiano

1. Il decreto “Cura Italia” e la forza maggiore

Il Decreto “Cura Italia“ (d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, in Guri n. 70 del 17 marzo 2020), all’art. 91, comma 1, prevede: «il rispetto delle misure di con­tenimento di cui al presente decreto è sempre valutata ai fini del­l’esclu­sione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della re­sponsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventua­li decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti».

Il legislatore introduce una «particolare causa di forza maggiore», che non era prevedibile dal debitore e che lo giustifica, astrattamente, dal­l’iner­zia e dal ritardo nell’adempimento, fungendo da evento sospensivo – o, se protratto nel tempo e stabilizzatosi, persino estintivo – delle obbligazioni gravanti sul debitore medesimo.

“Astrattamente” non vuol dire che il debitore sarà “liberato” dalle obbligazioni su di esso gravanti per aver semplicemente invocato l’art. 91 del succitato decreto: il debitore che volesse invocarne l’applicazione per andare esente da responsabilità dovrà dimostrare di aver fatto tutto quanto in suo possesso, con il grado di diligenza preteso dall’art. 1176 c.c., per evitare gli effetti dannosi che sarebbero potuti derivare al creditore dalla man­cata attuazione del contratto.

2. Buona fede contrattuale

L’ordinamento italiano è basato sia sul rispetto dei principi di correttez­za e di buona fede – durante le trattative così come nel momento del­l’ese­cuzione del contratto (art. 1176 c.c.) – sia sull’osservanza dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale (art. 2 della Costituzione). Ed è proprio alla luce di tali principi, oltre che della normativa di nuovo conio, che bisognerà valutare la sussistenza o, comunque, il grado di responsabilità del debitore che risulti inadempiente.

3. Causa del contratto

La Cassazione ha statuito che «la causa in concreto – intesa quale scopo pratico del contratto, in quanto sintesi degli interessi che il singolo negozio è concretamente diretto a realizzare, al di là del modello negoziale utilizzato – conferisce rilevanza ai motivi, sempre che questi abbiano assunto un valore determinante nell’economia del negozio, assurgendo a pre­supposti causali, e siano comuni alle parti o, se riferibili ad una sola di esse, siano comunque conoscibili dall’altra» (Cass. civ., sez. I, 16 maggio 2017, n. 12069).

La valutazione in merito alla presenza o meno di una qualche responsabilità in capo al debitore dovrà tenere in conto anche la causa che le parti avevano inteso perseguire concretamente con quel dato contratto, avendo riguardo ai motivi che le hanno spinte alla conclusione con riferimento al valore – determinante o meno – che questi hanno assunto per ciascuna di esse.

Ne consegue che il debitore potrà andare esente o vedere, comunque, attenuata la sua responsabilità solo all’esito del contemperamento di tutti i principi e gli interessi in gioco, poiché la situazione di emergenza non gli attribuisce in automatico una sorta di canale preferenziale astrattamente idoneo per liberarsi dagli impegni contrattualmente assunti.

III.  La forza maggiore nel diritto tedesco

1. Forza maggiore

Il diritto tedesco non contiene disposizioni di legge specifiche in materia di forza maggiore.

In caso di crisi eccezionale dovuta all’epidemia di Coronavirus, possono essere invocate le seguenti disposizioni del Codice civile tedesco (BGB – Bürgerliches Gesetzbuch).

L’art. 275 del BGB (norme sull’impossibilità di esecuzione: «Unmöglichkeit») prevede che: «Il diritto all’adempimento dell’obbligazione è esclu­so se l’adempimento è impossibile per il debitore o per qualsiasi altra persona.

Il debitore può rifiutare di adempiere la sua obbligazione se questa richiede spese che, tenuto conto del rapporto di obbligazione e del principio di buona fede, sono grandemente sproporzionate rispetto all’interesse del creditore all’adempimento. Nel determinare lo sforzo richiesto al debitore si deve tener conto se l’impedimento può essere imputato a lui.

Il debitore può inoltre rifiutare l’adempimento se deve eseguire l’obbligazione personalmente e, tenuto conto dell’impedimento e dell’interesse del creditore all’adempimento, non può essergli richiesto».

2. Impossibilità oggettiva o economica

L’art. 275 del BGB esonera quindi una parte del contratto dall’adempimento dei suoi obblighi in caso di impossibilità oggettiva (par. 1) o economica (par. 2).

Per quanto riguarda l’impossibilità oggettiva, si distingue tra impossibilità di fatto (ad esempio perdita della cosa dovuta) e impossibilità legale (ad esempio derivante da un testo adottato a seguito dell’epidemia di Coronavirus).

Naturalmente anche la controparte contrattuale non sarà obbligata ad eseguire il corrispettivo pattuito (cfr. art. 326, comma 1, BGB).

La parte che non è in grado di adempiere è responsabile per il danno se questo è dovuto ad una sua colpa. La colpa presuppone dolo o negligenza da parte della parte inadempiente ai sensi dell’art. 276 BGB.

Tuttavia, tale colpa non sussiste se l’inadempienza di una delle parti è dovuta ad un evento di forza maggiore. L’epidemia di Coronavirus può essere considerata un evento di questo tipo. In passato, ad esempio, l’epidemia di SARS è stata descritta da vari tribunali tedeschi come un evento di «forza maggiore».

3. Circostanze imprevedibili

Anche se l’esecuzione del contratto è ancora possibile, le circostanze che ne costituiscono la base possono essere modificate in modo grave e im­prevedibile dopo la conclusione del contratto medesimo in modo tale che il suo rispetto non possa più essere richiesto ad una o ad entrambe le parti.

In tal caso, l’art. 313 del BGB conferisce in particolare, come nel diritto francese, il diritto di adattare il contratto in caso di circostanze imprevedibili: «Qualora le circostanze che hanno costituito la base del contratto siano seriamente mutate dopo la conclusione del contratto, cosicché le parti non avrebbero concluso il contratto o almeno non lo avrebbero concluso alle stesse condizioni, può essere richiesto un adattamento nella misura in cui l’esecuzione del contratto originario non possa essere richiesta ad una delle parti, tenuto conto di tutte le circostanze del caso ed in particolare della distribuzione contrattuale o legale dei rischi.

Un cambiamento di circostanze è considerato tale se i concetti essenziali delle parti che erano alla base del contratto si rivelano erronei.

Se l’adattamento del contratto è impossibile o non può essere richiesto ad una delle parti, la parte svantaggiata può dichiarare il contratto annullato. La rescissione è sostituita dalla risoluzione in caso di contratto a tempo indeterminato».

Di volta in volta, l’insorgenza del Covid 19 può essere considerata co­me un cambiamento grave e imprevedibile delle circostanze. In tal caso, l’art. 313 del Codice civile tedesco consente ad entrambe le parti di richiedere un adeguamento del loro contratto. Solo se l’adeguamento contrattuale non è possibile o non può essere richiesto ad una delle parti, la parte svantaggiata può, a seconda dei casi, rescindere o risolvere il contratto.

1. Conclusioni

L’analisi degli ordinamenti giuridici dei 3 Paesi europei che hanno i maggiori scambi commerciali in Europa, dimostra un’uniformità nella tutela del contraente che si trova confrontato ad un’impossibilità oggettiva di adempiere o che vede l’esecuzione della sua obbligazione fortemente modificata in un senso svantaggioso, a causa della crisi sanitaria in corso.

Cio’ comporta, quindi, una conformità nei principi normativi applicabili ai rapporti commerciali.

Chiudiamo questa breve analisi con l’esame del caso di un contratto soggetto alle disposizioni della Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci, che si applica salvo che sia stata contrattualmente esclusa tra le parti.

In tale fattispecie, le parti potranno, nella situazione attuale, fare riferimento alle disposizioni dell’articolo 79 § 1 della suddetta Convenzione, che prevede che: “Una parte non sarà responsabile per l’inadempimento di una qualsiasi delle sue obbligazioni se dimostra che tale inadempimento era dovuto ad un impedimento al di fuori del suo controllo e che non ci si poteva ragionevolmente aspettare che ne avesse tenuto conto al momento della conclusione del contratto o che ne avesse impedito o superato le conseguenze. »

L’articolo 79 § 4 della Convenzione aggiunge inoltre che : “La parte che non si è esibita deve comunicare all’altra parte l’impedimento e i suoi effetti sulla sua capacità di eseguire. Se l’avvertimento non arriva a destinazione entro un tempo ragionevole dal momento in cui la parte che ha omesso di eseguire l’incarico era a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza dell’impedimento, tale parte è tenuta a pagare i danni in conseguenza di tale inadempienza. »

In ogni caso, occorre ricordare che la libertà contrattuale resta un principio fondamentale nella materia e che le parti contraenti dovranno prima esaminare il contratto che li lega e le clausole contrattuali, prima di verificare le previsioni della legge applicabile al contratto.

Avv. Aurora Visentin